Bando di Gara mediante Procedura Aperta per l’affidamento del Servizio Di Consulenza E Brokeraggio Assicurativo Della Durata di Anni 3 – Cig 5814763E36

Domanda/osservazione n.1:

L’oggetto dell’appalto/capitolato indica in modo vago e indeterminato, senza alcuna specifica sui termini richiesti e, tra gli altri:
h) assistenza nella gestione dei sinistri attivi e passivi con produzione di reportistica a cadenze prestabilite (quali cadenze?).
Risposta n.1:
Come si può rilevare dal paragrafo “OBBLIGHI DEI CONTRAENTI” del Bando pubblico e, in particolare, a pag.4, “Il Comune di Policoro si impegna a: … fornire al Broker la collaborazione del proprio personale, nonché tutti gli atti e documenti necessari per il completo e puntuale disbrigo di formalità ed adempimenti riguardanti il relativo servizio. …”. Pertanto, il Broker si troverà nelle condizioni di monitorare in tempo reale l’incidenza della sinistrosità dell’Ente e, quindi, la cadenza della relativa reportistica rappresenta una mera formalità ricognitiva che sarà stabilita secondo le periodicità convenzionali in sede di redazione dei bandi di gara. In ogni caso si richiama l’osservanza delle ordinarie norme comportamentali del broker sancite dall’art.183 del d. l.vo n.209/2005 e dallo specifico regolamento
ISVAP n.5/2006.

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Domanda/osservazione n.2:

L’oggetto dell’appalto/capitolato indica in modo vago e indeterminato, senza alcuna specifica sui termini richiesti e, tra gli altri:
i) supporto formativo del personale del Comune di Policoro (di che entità / durata / natura?).
Risposta n.2:
Leggendo compiutamente la descrizione della prestazione richiamata alla suddetta lettera i) del paragrafo “OGGETTO DELL’APPALTO” del Bando pubblico si può rilevare che l’inciso trascritto in domanda “i) supporto formativo del personale del Comune di Policoro” prosegue nei seguenti termini: “… che collabora alla gestione dei contratti assicurativi.”… Oltre a restringere drasticamente il novero dei soggetti da formare, la suddetta prestazione, da intendersi nella sua completa formulazione, è finalizzata ad ottimizzare l’attività di collaborazione che l’assicurato è tenuto a fornire al broker, per cui è compito di quest’ultimo valutare se ed in che misura il personale comunale con cui dovrà interagire necessiti di attività formativa affinché gestisca correttamente i contratti assicurativi, anche nell’interesse del broker. In ogni caso si richiama l’osservanza delle ordinarie norme comportamentali del broker sancite dall’art.183 del d. l.vo n.209/2005 e dallo specifico regolamento ISVAP n.5/2006.

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Domanda/osservazione n.3:

L’oggetto dell’appalto/capitolato indica in modo vago e indeterminato, senza alcuna specifica sui termini richiesti e, tra gli altri:
“… riscontro direttamente ad ogni richiesta avanzata dalla S.A. (che vuol dire?) eventualmente (?) anche (?) recandosi presso la sede di quest’ultima …” (n. accessi? tempistica?).
Risposta n.3:
La prestazione oggetto di disamina è riportata al paragrafo “OBBLIGHI DEI CONTRAENTI” del Bando pubblico; la sua formulazione, per esteso, è la seguente: “Il Broker si impegna, all’atto della stipula del contratto, a designare un proprio incaricato, in possesso dei requisiti professionali richiesti e di adeguata esperienza lavorativa, quale referente unico del Comune di Policoro per il servizio oggetto del presente bando. Tale referente dovrà garantire il corretto svolgimento del servizio, intervenendo riguardo ad eventuali problematiche che dovessero sorgere e dando riscontro direttamente ad ogni richiesta avanzata dalla S.A., eventualmente anche recandosi presso la sede di quest’ultima.”, la cui semplice lettura chiarisce che l’obbligo di intervento sorge laddove si verifichino “… eventuali problematiche …” e la presenza presso la sede della S.A. è richiesta solo “… eventualmente …”, per cui non è possibile predeterminarlo. In ogni caso si richiama l’osservanza delle ordinarie norme comportamentali del broker sancite dall’art.183 del d. l.vo n.209/2005 e dallo specifico regolamento
ISVAP n.5/2006.
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Domanda/osservazione n.4:

Dovendo l’aggiudicatario assumere la completa gestione del programma assicurativo dalla data di decorrenza dell’incarico, sarebbe opportuno che il portafoglio assicurativo dell’Ente venisse esplicitato in sede di gara in tutti i suoi termini essenziali , compreso eventuali obbligazioni legate ai contratti in corso.
Risposta n.4:
Il Comune di Policoro è privo di copertura assicurativa RCT/RCO dal 30 aprile 2012. Ulteriori elementi saranno disponibili nella successiva fase di analisi dei rischi e dei costi per la predisposizione degli atti di gara finalizzati alla selezione dell’impresa assicuratrice.

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Domanda/osservazione n.5:

Il criterio di aggiudicazione del “prezzo più basso”, ancorché legittimo, mal si adatta all’affidamento in parola, come è confermato anche dalla stragrande maggioranza di procedure simili, su tutto il territorio nazionale che (con rarissime eccezioni) adottano, invece, il criterio “dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. Evidentemente la S.A. , decidendo di adottare il criterio del prezzo più basso muove dalla convinzione della onerosità del contratto di brokeraggio a carico della P.A. Al riguardo deve osservarsi, invece, che la consolidata prassi nazionale ed internazionale in materia, confermata dalla più recente ed autorevole giurisprudenza , afferma che sono le Compagnie a sostenere il costo del brokeraggio, in termini di detrazioni di una parte della unitaria provvigione precalcolata a monte dalle Direzioni e destinata alle proprie reti di vendita locali (agenzie), a prescindere dalla futura strutturazione dell’intermediazione, lasciando quindi immutato il premio complessivo di assicurazione. Pertanto, il più autorevole e consolidato orientamento giurisprudenziale propende per la non onerosità del contratto di brokeraggio per la P.A. (così come per qualsiasi altro soggetto che si avvale del suo operato). Tra le altre citiamo le sentenze: TAR Veneto n.1368 del 6 maggio 2009, Corte dei Conti Sez. Giurisdizionale per la Lombardia n.1536/2004 confermata da Corte dei Conti, Sezione Prima Giurisdizione Centrale n.179/2008 e Corte dei Conti – Sez. Giurisdizionale per la Sicilia n.439/2013, meritano un particolare apprezzamento perché i pronunciamenti hanno, perlomeno, il raro pregio di offrire un ragionamento chiaro, logico e coerente.
Si può ragionevolmente affermare, senza tema di smentita, che le Compagnie non modificano la propria quotazione a seconda della presenza o meno del Broker; nel caso di assenza del Broker il “caricamento” sarà ad esclusivo ed intero appannaggio dell’agente locale (o diversa struttura di intermediazione), nel caso di presenza del Broker andrà invece semplicemente ripartito. (Corte dei Conti Sez. Giurisdiz. per l’Emilia Romagna n.319/2011; Corte dei Conti – Sez. Giurisdizionale per la Sicilia n.439/2013). Al riguardo occorre precisare che i servizi assicurativi presentano una assoluta peculiarità rispetto agli altri servizi, ovvero la c.d. “inversione del ciclo produttivo”. Tale inversione è determinata dal preliminare conseguimento dei ricavi (premi) rispetto al successivo sostenimento dei costi (liquidazione dei sinistri). Tralasciando di entrare nel merito del calcolo “classico” del premio assicurativo, si ricorda, in termini generali, che ogni Compagnia assicuratrice aggiunge al “premio base” o “premio puro” un altro valore (caricamento), prima di definire il premio finale al quale andranno applicate solo le imposte di legge. Tale valore (caricamento o provvigione) viene precalcolato ed inserito “a monte” nel premio, a fronte di tutti i servizi inscindibilmente connessi al contratto di assicurazione, ovvero: oltre la fase di istruttoria preliminare alla stipula, anche gli adempimenti legati alla gestione quali l’incasso dei premi, l’inoltro delle denunce di sinistro, le variazioni ed aggiornamenti contrattuali etc. Pertanto le coperture assicurative, sia per la P.A. che per i privati, non vengono mai quotate al c.d. premio puro, cioè al premio netto dei citati oneri commerciali e di gestione (Corte dei Conti Sez. Giurisdiz. per l’Emilia Romagna n.319/2011; Corte dei Conti – Sez. Giurisdizionale per la Sicilia n.439/2013). Ne consegue che dal punto di vista tecnico economico non esiste alcuna maggiorazione o duplicazione di costi derivata dalla presenza del Broker nell’ambito del rapporto assicurativo; il problema risiede esclusivamente nel conflitto agenti-Broker, per la “ripartizione” della unitari provvigione già predefinita e contenuta – come già detto – nel premio assicurativo finale a carico del Contraente (pubblico o privato che sia) – Corte dei Conti, Sezione Prima Giurisdizione Centrale n.179/2008 e Corte dei Conti – Sez. Giurisdizionale per la Sicilia n.439/2013. Del resto bisogna osservare che nella stragrande maggioranza delle procedure pubbliche per l’affidamento del servizio di brokeraggio, proprio le stazioni appaltanti precisano – a chiare lettere – che il compenso del Broker è a carico completo ed esclusivo degli assicuratori, in sede di stipula dei futuri contratti assicurativi (si vedano, tra le altre: gara indetta nel giugno 2012 dal Consiglio Nazionale dei Periti Industriali, gara indetta nel giugno 2013 dall’ENAV, gara indetta nel maggio 2013 dalla Provincia di Parma, gara indetta nel giugno 2013 dalla Regione Veneto, gara indetta nel maggio 2013 dall’Università dell’Aquila, gara indetta nel maggio 2013 dall’USL di Viterbo. Ove mai ciò non corrispondesse al vero ci sarebbero state (da tempo) diffuse e gravi violazioni da parte dei concorrenti nel rendere le relative dichiarazioni di accettazione delle norme di gara, ivi compresa quella qui in argomento, con assunzione di responsabilità anche di natura penale (articolo 76 D.P.R. 445/2000). In definitiva, alla luce della più recente e consolidata giurisprudenza, della dottrina pressoché unanime e delle argomentazioni approfondite nel presente lavoro, si può ragionevolmente confermare che l’onere del servizio di brokeraggio (a favore di soggetti sia pubblici che privati) resta ad esclusivo carico delle Compagnie assicuratrici nei termini esposti. In diversa ipotesi, ovvero laddove la remunerazione del Broker rimanesse a carico (più o meno cripticamente) dell’Ente Pubblico, si verificherebbe inevitabilmente un aggravamento dei costi (duplicazione) in capo all’Ente stesso, con tutti i riflessi del caso. Infatti, anche se l’Ente decidesse di accollarsi autonomamente il “compenso” del Broker o ritenesse comunque di non prevederne il pagamento a carico degli assicuratori, è pacificamente accertato che le Compagnie Assicuratrici continuerebbero a riconoscere (ed interamente) le provvigioni di intermediazione alla propria rete di vendita…
Sul punto è illuminante la recente sentenza della Corte dei Conti – Sez. Giurisdizionale per la Sicilia n.439/2013 (depositata in data 30/01/2013) che ha sanzionato un Dirigente della Provincia di Catania per l’affidamento a titolo oneroso del servizio di brokeraggio assicurativo, condannandolo a risarcire lo Stato per un importo pari al compenso erogato al Broker (€ 113.000,00 circa oltre le spese di giudizio …). Di seguito, atteso la sua rilevante portata, se ne riportano ampi stralci: “… il contratto di brokeraggio, … è, per una generica prassi di mercato, un contratto c.d. “a costo zero”. Chi ricorre all’ausilio del broker, infatti, non deve corrispondere alcun compenso al broker per l’attività dallo stesso svolta, essendo il compenso di quest’ultimo ricompreso nel premio che il beneficiario del servizio di brokeraggio dovrà corrispondere alla compagni assicurativa una volta stipulato il contratto di assicurazione … Al fine di comprendere le problematiche sottese alla vicenda in esame, il collegio reputa utile analizzare brevemente le risultanze di una “consultazione on line” avviata, in materia di contratto di brokeraggio stipulato dalle amministrazioni pubbliche , sul proprio sito istituzionale dell’Autorità di Vigilanza dei contratti Pubblici. L’Autorità di Vigilanza, infatti, dall’elaborazione dei pareri resi dalle associazioni di categoria nonché dagli operatori di settore, ha dovuto constatare che, come meglio enunciato anche da recente giurisprudenza, (Corte dei Conti Prima Appello 179/2008), per usi ormai consolidati di mercato, le imprese di assicurazione prevedono comunque, nel premio proposto, una commissione per l’intermediazione, volta a remunerare il proprio agente, da cui attingere la commissione per l’eventuale broker. In sostanza, la stazione appaltante pagherebbe lo stesso ammontare di premio indipendentemente dalla presenza di un broker … ciò che interessa sottolineare ai fini del presente giudizio, è il fatto che, allo stato, per consolidati usi del mercato nazionale ed internazionale, il broker è remunerato esclusivamente con una percentuale del premio che l’assicurato deve corrispondere alla compagnia di assicurazione. “La provvigione è determinata da una misura percentuale rispetto ai premi perché ciò costituisce un uso negoziale del mercato del brokeraggio assicurativo a livello globale e, quindi, non solo nazionale, ma europeo e mondiale … in base agli usi negoziali, l’importo delle provvigioni del broker sono comunque contenute in ciò che la compagnia paga alla rete di vendita diretta e quindi ricompresa nella voce “provvigioni”, che va ad aggiungersi al c.d. premio puro, secondo quanto riferito dalla giurisprudenza, e decurtata da quella dell'”agente” (Parere reso da Alba – Associazione italiana dei brokers di assicurazioni e riassicurazioni). Il Giudice amministrativo (TAR Veneto sent.1368/2009) ha riconosciuto che il costo in percentuale del servizio di brokeraggio assicurativo forma e compone, in quota parte, il premio assicurativo ma non incide sulla quantificazione dello stesso, essendo già prevista all’origine la remunerazione dell’attività di intermediazione a prescindere dalla circostanza che tali somme siano destinate totalmente all’agente o ripartite tra l’agente ed il broker. Il compenso per il broker, quindi, non costituirebbe un maggior costo per l’assicurato in quanto le compagnie di assicurazione calcola a monte il premio già comprensivo della voce “provvigioni” che andranno, poi a ripartire tra il broker e l’agente della singola compagnia. In tal senso si è mossa anche la giurisprudenza interna di questa corte (Corte Conti Lombardia 1536/2004 confermata da Corte Conti in Appello 179/2008, nonché più di recente Corte Conti Emilia Romagna 319/2011) che ha affermato come, in ogni caso, stante la ormai quotidiana prassi di ricorrere ai servizi di brokeraggio da parte degli assicurati, la compagnia di assicurazione calcolano il premio comprensivo della percentuale di provvigioni al punto che non sia possibile quantificare un premio c.d. “puro”, cioè esenta da provvigioni. La quota provvigioni c’è sempre e, qualora l’assicurato non ricorra all’ausilio di un broker, la provvigione va tutta all’agente di zona, altrimenti è ripartita fra quest’ultimo ed il broker. Tale modalità di retribuzione del broker, pacificamente e notoriamente riconosciuta dagli operatori di settori, incarna, come più volte è stato detto, un uso negoziale, praticato sia a livello nazionale che internazionale …”.
Di conseguenza, in sede di affidamento del servizio di brokeraggio, l’attenzione al relativo “costo” rileva certamente in termini di trasparenza, a garanzia dei futuri competitori (assicuratori), ma non in termini di presunti oneri a carico dell’Ente pubblico, per tutti i motivi innanzi esposti. Ciò premesso, dall’esame dei recenti comportamenti adottati dalla P.A. nello svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di Brokeraggio Assicurativo, si riscontra il generalizzato utilizzo del criterio di aggiudicazione all’offerta “economicamente più vantaggiosa”, con netta prevalenza dell’attenzione posta all’elemento “qualità” rispetto all’elemento “prezzo” che spesso viene contenuto, non solo nel punteggio, ma anche con la fissazione di soglie minime e massime di offerta. Soltanto in taluni casi (peraltro largamente minoritari) si registra l’attribuzione del massimo punteggio per l’elemento “prezzo” al concorrente che, tra tutti, offre la provvigione più bassa senza peraltro fissare una soglia di “massimo ribasso” ammissibile, soglia che quasi sempre viene invece prefissata in marito al valore di provvigione massima. Pertanto, non solo sarebbe auspicabile l’adozione del criterio di aggiudicazione all'”offerta economicamente più vantaggiosa”, ma anche la specifica attribuzione del punteggio all’elemento “prezzo” dovrebbe limitare gli eccessi, soprattutto “al ribasso” e prevedere, quantomeno, la fissazione soglie massime e minime ammissibili (e congrue) o, in alternativa alla mancanza di una soglia minima, particolare rigore nella valutazione delle offerte, sia da parte della stazione appaltante che degli organi di controllo (nel 2007, nell’ambito della gara per l’affidamento del servizio di brokeraggio della Regione Basilicata, fu revocata l’aggiudicazione provvisoria perché il 1° classificato non fu in grado di fornire esaurienti spiegazioni a sostegno della propria offerta economica formulata esageratamente in “ribasso” sulla base d’asta). Di fatto appare assai improbabile poter correttamente le “anomalie” dell’offerta economica per il servizio in questione, atteso che la quantificazione del compenso effettivo del Broker, si concretizzerà soltanto in sede di future gare per le polizze assicurative, spesso dopo molto tempo dal’aggiudicazione del servizio e con esiti del tutto imprevedibili al momento della scelta del consulente … Pertanto, la peculiare ed atipica natura del servizio in questione, le relative modalità di remunerazione che avvengono in una successiva fase di negoziazione con la Compagni assicuratrici, soggette quindi a future ed imprevedibili variabili di mercato, possono facilmente produrre distorsioni nelle gare per l’affidamento del servizio di brokeraggio, da un lato nella formulazione delle offerte economiche e, dall’altro, nella relativa valutazione in fase di gara, distorsioni che devono pertanto essere previste e limitate, pena il proliferare di incresciose situazioni, ben peggiori di quelle che si vorrebbero evitare.
Si invita ala seguente riflessione:
il Broker che si aggiudica un incarico pubblico mediante gara con premialità “al ribasso” per quanto concerne la parte economica, offrendo una provvigione irrisoria rispetto a quelle media di mercato (e che per i motivi soprastanti non potrà essere – di fatto – censurato al riguardo), tenderà, anche in buona fede e nella migliore delle ipotesi, a risparmiare sui servizi a favore dell’Ente. Pertanto è bene scongiurare ipotesi ove i concorrenti, spinti dalla legittima aspettativa di cumulare il massimo punteggio, siano indotti a formulare offerte che, proprio in rapporto ai correlati impegni e/o oneri, si possano rivelare per nulla remunerative. Idonee, in altri termini, al solo fine di aggiudicarsi la commessa, ma, allo stesso tempo, talmente onerose da non essere garantite/adempiute. Tanto appare ancor più incongruente rimarcando che – in ogni caso – la spesa assicurativa dell’Ente non ne risentirà, qual che sia la provvigione del Broker …, per tutte la considerazioni espresse nella presente relazione. D’altro canto non deve sembrare strano che il mercato assicurativo (nazionale ed internazionale), nel determinare le proprie quotazioni tecniche nell’ambito di una “gara polizze”, non consideri più di tanto le provvigioni ufficialmente da corrispondere al Broker. In altri termini, le Compagnie non modificano la propria quotazione a seconda della presenza o meno del Broker: nel caso di assenza del Broker il predeterminato “caricamento” sarà ad esclusivo ed intero appannaggio dell’agente locale (o diversa struttura di intermediazione); nel caso di presenza del Broker andrà invece, semplicemente ripartito, come ampiamente esposto nella presente relazione. Pertanto, volendo ragionare correttamente di “prezzo” nelle gare di affidamento del servizio di brokeraggio, non dovrebbe essere così centrale ricerca il “prezzo più basso in assoluto”, quanto invece tendere ad ottenere il “prezzo più giusto”, tale cioè da remunerare sufficientemente il servizio e allo stesso tempo, tale da non comprimere oltre misura l’interesse delle altre strutture di intermediazione (agenzia locale, etc.) che in ogni caso hanno una certa funzione di stimolo verso la propria direzione nel coinvolgimento della Compagnia nella futura competizione per l’acquisizione dei contratti assicurativi.
In questo senso si sostanzia la ratio ala base dei criteri normalmente utilizzati nella maggior parte delle gare per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo, attraverso griglie predeterminate che premiamo con il massimo punteggio il concorrente che offre la corrispondente percentuale indicata o, in subordine, fissando un range provvigionale entro il quale le offerte vengono valutate applicando le formule rituali. E per gli stessi motivi si comprendono meglio anche quei casi (solo apparentemente) paradossali nei quali viene addirittura penalizzato il concorrente che offre un “prezzo” inferiore ad una data percentuale, arrivando, in taluni casi, anche alla relativa esclusione. In subordine, fermo restando tutte le osservazioni svolte sulla sostanziale assenza di onerosità del servizio di brokeraggio per la stazione appaltante, è opportuno ricordare che, omettendo di prefissare una soglia minima congrua e/o accettabile, non solo si apre la via ad una rischiosa ed illimitata corsa al ribasso, ma oltretutto, si addiviene ad una scelta che non considera affatto tutti gli impegni e gli oneri di cui il Broker, per poter garantire efficacia e regolarità nella esecuzione dei propri servizi, dovrà inevitabilmente farsi carico. Anche per queste motivazioni si riconferma il “valore” dell’auspicato limite al ribasso provvigionale nella premialità di una gara per l’aggiudicazione del servizio: questo, per la parte in cui assicura al Broker un congruo ricavo, diviene garanzia che il servizio stesso venga svolto correttamente , nell’interesse dell’Ente. Anche perché il concorrente viene giustamente invitato a presentare delle soluzioni innovative e ad impegnarsi a svolgere una molteplicità di attività e servizi aggiuntivi che, indubbiamente, per poter essere realmente e puntualmente eseguiti, non potranno che chiedere impegni economici affatto trascurabili. Si invita in tal senso a riflettere sul fatto che i servizi ed i correlati impegni/adempimenti contrattuali, vanno analizzati anche in termini di costi necessari per farvi fronte. E ciò al fine di scongiurare ipotesi ove i concorrenti, spinti dalla legittima aspettativa di raggiungere il massimo punteggio, siano indotti a formulare offerte che, proprio in rapporto ai correlati impegni e/o oneri, si possano rivelare per nulla remunerative. Idonee, in altri termini, al solo fine di aggiudicarsi l’appalto, ma, allo stesso tempo , talmente onerose da non poter essere “di fatto” garantite/adempiute (TAR Veneto, Sez.I 18/09/2008, n.2416). con tutte le ovvie ed inevitabili conseguenze in termini di qualità e validità (scarsa / assente) del servizio che verrà reso (Cons. Stato, Sez.V, sent. n.768 del 25 febbraio 2004). Nulla osta, pertanto, al fatto che venga premiata “l’offerta più bassa” (elemento prezzo nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa), purché questa sia comunque contenuta in limiti ragionevoli e, soprattutto, congrui, in relazione agli impegni economico correlati alla gestione del servizio. Modalità questa che, inoltre, è sicuramente preferibile in ragione della peculiarità del servizio in termini di sostanziale “gratuità funzionale” per la PA nei sensi ampiamente illustrati nella presente relazione. Gli approdi più recenti e prevalenti della giurisprudenza amministrativa attestano che, sebbene un utile di impresa esiguo non denoti, di per sé, l’inaffidabilità dell’offerta economica, occorre comunque che tale utile non si riduca ad una cifra meramente simbolica (o addirittura pari a zero), eventualmente realizzata in considerazione della rilevanza strategica derivante dall’acquisizione della commessa (TAR Lazio Sez.III, 21 febbraio 2007, n.1527). l’attendibilità dell’offerta presuppone quindi che, in ogni caso, un utile per l’imprenditore vi sia (Cons. Stato, Sez.VI, 16 gennaio 2009, n.215) e che detto utile vada misurato nello specifico caso concreto. Se poi si ricorda che in fase di valutazione delle offerte è sostanzialmente impossibile valutarne la congruità, in considerazione della discrasia temporale tra l’affidamento del servizio ed il successivo momento in cui si potrà misurare l’entità del “compenso” del Broker a seguito di una gara per l’individuazione dei fornitori assicurativi, allora si evidenzia ancor di più il peso/limite reale che va dato alla componente “prezzo” nella scelta della P.A. di un Broker di assicurazione.
Tanto dedotto, si suggerisce pertanto di intervenire con un provvedimento di annullamento dell’intera procedura di gara e di riproposizione della stessa posto che: “… come più volte precisato dalla giurisprudenza, la pubblica amministrazione conserva, anche in relazione ai procedimenti da gara per la scelta del contraente, il potere di annullare in via di autotutela il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (C.d.S. sez.VI 23 giugno 2006, n.3989) ovvero in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse. (C.d.S. sez.IV, 15 settembre 2006, n.5374). Tale potere di autotutela, che trova fondamento nei principi costituzionali predicati dall’articolo – della Costituzione, cui deve ispirarsi notoriamente l’azione amministrativa …” (così Consiglio di Stato sentenza n.7273/2010).
Risposta n.5:
L’art.81, comma 1 del d. l.vo n.163/2006 (Codice dei contratti pubblici) stabilisce che per la selezione delle offerte la S.A. può adottare il criterio del prezzo più basso o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; lo stesso articolo aggiunge, al comma 2, che “Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta”.
Proprio in considerazione dell’importanza cruciale dei criteri di aggiudicazione per la scelta del contraente, tali metodi hanno costantemente richiamato l’attenzione del legislatore, volta a rendere tali criteri da un lato il più possibilmente oggettivi, dall’altro lato i più idonei a scegliere un esecutore di adeguata capacità tecnica. Alcuni fenomeni di corruzione verificatisi agli inizi degli anni ’90 provocarono il forte irrigidimento della normativa sui rapporti contrattuali tra enti pubblici e privati.
Infatti, con l’emanazione della legge quadro sui lavori pubblici nel 1994 (legge 109/1994, cd “legge Merloni”) si è cercato di limitare il più possibile la discrezionalità dell’amministrazione a tutti i livelli del procedimento, sia per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione, con la previsione del divieto dell’utilizzo della procedura negoziata per gli appalti di importo superiore a 300.000 euro, sia con riferimento ai criteri di aggiudicazione, prevedendo per gli appalti di importo inferiore alla soglia Comunitaria, quale unico criterio adottabile, quello del prezzo più basso. L’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che richiede la valutazione discrezionale delle proposte di natura qualitativa, è stata consentita soltanto per gli appalti sopra soglia comunitaria e per l’aggiudicazione delle concessioni di lavori pubblici. Per l’eliminazione di detta disposizione, finalizzata a superare la procedura d’infrazione attivata dalla Commissione Europea sulla limitazione prevista dalla normativa italiana, si è dovuto aspettare fino al 2005, con l’emanazione della legge comunitaria n.62. La limitazione della discrezionalità della Pubblica amministrazione è stata indirizzata non soltanto ai criteri di aggiudicazione ma anche alla verifica di anomalia dell’offerta. La norma, infatti, prevede tutt’ora per gli appalti sotto soglia dei criteri assai rigidi, tali da ridurre significativamente ed ingiustificatamente l’ambito operativo delle stazioni appaltanti. L’impianto normativo in materia ha trovato un assetto più stabile con le direttive 2004/18 e 2004/17, laddove vengono chiaramente indicati i criteri del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa quali unici criteri di aggiudicazione che la stazione appaltante può utilizzare alternativamente senza alcun onere di motivazione, purché in grado di garantire l’obiettività, la trasparenza, la non discriminazione, la parità di trattamento e l’effettiva concorrenza tra i concorrenti.
Detti criteri sono stati recepiti dall’art.81 del Codice, per tutte le tipologie contrattuali (lavori, servizi e forniture). Si precisa, tuttavia, che la norma prevede quale unico criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa per gli appalti da affidarsi con il dialogo competitivo e per le aggiudicazioni delle concessioni (anche con il Project Financing). Si fa inoltre presente che il nuovo Regolamento ex art.5 del D. lgs, 163/06 prevede per i servizi di pulizia gli elementi oggetto di valutazione (prezzo e qualità) nonché il range dei pesi utilizzabili per detti elementi. Per quanto riguarda la fornitura di buoni pasto, in sostituzione del servizio mensa, il Regolamento suggerisce l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e richiede di motivare l’eventuale utilizzo del criterio del prezzo più basso. A parte le limitazioni tassative previste dalla norma, la scelta dell’uno o dell’altro metodo è rimessa alla stazione appaltante e, collegandosi la scelta al tipo di oggetto a base di gara, come prima ricordato non vi è bisogno di motivazione (criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa pubblicato dall’AVCP nel dicembre 2011).
Richiamate, inoltre la Deliberazione dell’AVCP n. 71 del 09/09/2009 d.lgs 163/06 nella parte di seguito trascritta: “Il servizio di brokeraggio, in quanto assimilabile al servizio assicurativo, rientra nell’ambito dei servizi di cui all’Allegato II A al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i quali, ai sensi dell’art. 20, comma 2, sono soggetti alle disposizioni dello stesso d.lgs. n.163/2006. Non è conforme alla vigente normativa l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione diverso da quelli (prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa) contemplati dal d.lgs. n. 163/2006 e, segnatamente, non è ammissibile un criterio di aggiudicazione che valorizza esclusivamente l’aspetto qualitativo del servizio escludendo qualsiasi rilevanza dell’elemento prezzo.” e la recente Determinazione dell’AVCP n. 2 del 13 marzo 2013 riguardante Questioni interpretative concernenti l’affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa che contempla tra la modalità di selezione delle offerte sia l’offerta economicamente più vantaggiosa che il criterio del prezzo più basso.
Posto che è facoltà della S.A. determinare liberamente e legittimamente i criteri di selezione delle offerte nell’ambito delle gare per l’aggiudicazione del servizio di brokeraggio assicurativo, senza obbligo di motivazione, purché non risulti vulnerato il principio della par condicio dei partecipanti, nel caso di specie si forniscono, tuttavia, i seguenti, ulteriori chiarimenti.
Il valore dell’appalto di che trattasi è dell’ordine di € 30.000,00 in tre anni. Il Comune di Policoro è un ente locale di dimensioni medio-piccole (conta meno di 20.000 abitanti) ha un territorio esteso 67,30 Kmq. ed un patrimonio immobiliare in linea con la media dei Comuni di pari dimensioni demografiche e territoriali. Come già detto nella risposta n.4, essendo attualmente privi di copertura assicurativa, si rende necessario velocizzare, snellire e semplificare tutte le fasi procedimentali finalizzate all’aggiudicazione dei servizi assicurativi, dando atto che per la selezione del broker è comunque richiesta un’esperienza di almeno tre anni nell’esercizio di attività di brokeraggio assicurativo presso Comuni senza che il contratto si sia risolto per inadempimento. Tale requisito professionale è stato ritenuto sufficiente in rapporto alle esigenze del Comune di Policoro e, quindi, si è optato per il criterio di selezione del prezzo più basso, che tra l’altro, è il più trasparente, in quanto non presenta aspetti discrezionalità nella valutazione delle offerte. Ogni diversa dissertazione, per quanto corroborata da copiosa giurisprudenza e dall’operato di altre PP.AA., trova giustificazione nella diversa natura dei rischi (AA.SS.LL.) e nella vastità dei patrimoni (Regioni, Province, grandi Comuni). Quanto alla asserita gratuità del servizio di brokeraggio nei confronti dell’assicurato, nel Bando pubblico si è inteso sottolineare che l’appalto non comporta oneri diretti per la S.A., in quanto i compensi del broker sono ad intero ed esclusivo carico delle imprese di assicurazioni. Nello stesso bando è precisato, altresì, che “in definitiva, poiché la provvigione viene a gravare sul premio pagato dall’assicurato all’impresa assicuratrice, la modalità di selezione delle offerte è determinato secondo il criterio del prezzo più basso” e, a tal fine che “L’importo delle provvigioni, ovvero le percentuali e le relative modalità di calcolo dovranno essere espressamente indicate in ogni procedura per l’affidamento di contratti assicurativi e successivamente riportate nel testo contrattuale”. La presunta gratuità del servizio di brokeraggio per l’assicurato si fonda sull’unico assunto della omnicomprensività del premio di polizza che, in base agli usi negoziali nazionali ed internazionali, includerebbe necessariamente la provvigione. In proposito occorre evidenziare che non esiste un obbligo giuridico in tal senso, per cui la provvigione può essere quantificata in misura differente a seconda della nazionalità dell’impresa assicuratrice o delle modalità organizzative (telematiche o agenzie territoriali). Laddove prevista, l’ammontare della provvigione può anche risultare al di sotto dell’offerta del broker, per cui, in definitiva, può verificarsi che l’impresa assicuratrice che parteciperà alla futura gara di appalto debba integrare il premio di polizza con riflessi indiretti a carico di questa S.A.. A tal fine si consideri l’ambito internazionale delle imprese assicuratrici che potranno partecipare alla futura gara per la copertura dei rischi RCT/RCO, il cui importo, correlato alla durata pluriennale dell’affidamento, supererà con molta probabilità la soglia comunitaria, con le implicazioni di ordine pubblicitario che ne derivano.

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